Os contratos de concessão tiveram papel central da mudança na forma de prestar serviços públicos no Brasil, que aconteceu em meados dos anos 1990.
A Lei nº 8.987/1995 reflete o momento e consigna a adesão ao chamado Estado gerencial, modelo em que o Estado regula e fiscaliza, enquanto a iniciativa privada executa parte dos serviços. Com isso, tornou-se o marco legal do tema, fixando critérios para a delegação, obrigações mútuas e preservando a supremacia do interesse coletivo.
O resultado é um modelo no qual os concessionários assumem riscos e investimentos relevantes, enquanto o Estado se ocupa de fiscalizar e assegurar que o usuário final receba um serviço adequado, que exige regularidade, segurança, eficiência, atualidade tecnológica, generalidade e modicidade tarifária.
Neste texto analisaremos o que são contratos de concessão e suas principais características, com base na legislação e nas práticas consolidadas.
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O que são contratos de concessão?
Os contratos de concessão são acordos administrativos em que o Estado transfere temporariamente a um particular a execução de um serviço público ou a gestão de uma infraestrutura, mediante licitação e sob regime de risco do concessionário.
Essa definição consta do art. 2º, II, da Lei nº 8.987/1995, que descreve a concessão como delegação da prestação, a ser executada pelo particular por sua conta e risco e sempre precedida de licitação.
À luz da legislação atual, especialmente da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), a concessão pode ser licitada, entre outras modalidades, por concorrência ou diálogo competitivo.
Essas contratações públicas não configuram privatização, pois não há transferência da titularidade do serviço, ainda que possam envolver a transferência temporária de bens reversíveis e a assunção de investimentos relevantes pelo particular.
O poder concedente permanece responsável pela regulação, fiscalização e eventual retomada da atividade, caso haja descumprimento contratual ou por razões de interesse público.
Quais são as principais características dos contratos de concessão?
Cada concessão apresenta particularidades decorrentes do tipo de serviço, do modelo tarifário e da complexidade das obrigações assumidas.
Ainda assim, a legislação federal delineia elementos que formatam esse tipo de vínculo e o diferenciam de outras modalidades de delegação.
Delegação do serviço
A delegação é a essência da concessão. O Estado transfere ao particular apenas a execução, mantendo sua titularidade.
Essa delegação ocorre por contrato formal e deve ser precedida de licitação, que define as condições de execução, remuneração, obrigações, bens reversíveis e mecanismos de controle e fiscalização.
Embora o concessionário tenha autonomia operacional, suas atividades devem seguir critérios técnicos e padrões de qualidade previamente estabelecidos.
Prazo contratual longo
A prestação se estende por período significativo, adequado ao porte dos investimentos necessários.
Não há um prazo máximo uniforme, sendo que a legislação indica que toda concessão deve possuir prazo determinado, suficiente para amortização dos investimentos e remuneração do concessionário.
A legislação prevê ainda a possibilidade de prorrogação, desde que atendidos os critérios previstos no próprio contrato, como determina o art. 23, XII, da Lei nº 8.987/1995.
Remuneração da concessionária
A remuneração ocorre, em regra, por meio de tarifas pagas pelos usuários. A lei exige que tais tarifas preservem a modicidade e observem mecanismos de revisão e reajuste, para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
O contrato pode ainda prever receitas alternativas ou acessórias, desde que sejam explicitadas já na fase de licitação pública, a exemplo de espaços de publicidade.
Estado como fiscalizador
Quando o serviço é delegado, o poder concedente permanece responsável pela fiscalização permanente da concessão.
A legislação estabelece que cabe ao delegante regulamentar o serviço, fiscalizar a execução, aplicar penalidades, zelar pelo atendimento adequado, solucionar reclamações e intervir em caso de descumprimento.
Há, também, previsão expressa de acesso amplo aos dados operacionais e contábeis do concessionário.
Obrigações da concessionária
A concessionária assume a responsabilidade direta por todas as etapas da prestação do serviço, devendo cumprir padrões de qualidade e continuidade.
As obrigações legais incluem manter inventário de bens reversíveis, permitir a fiscalização, prestar contas, conservar as instalações e gerir de forma adequada os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
A concessionária responde integralmente pelos danos que causar aos usuários, ao poder concedente ou a terceiros, mesmo quando contrate terceiros para atividades complementares.
O poder concedente pode, em determinadas situações, ser responsabilizado de forma subsidiária, a exemplo de hipóteses em que a concessionária se torne insolvente, a depender do entendimento jurisprudencial e das condições previstas no contrato e na legislação aplicável.
Quais são os tipos mais comuns de contratos de concessão?
Os contratos de concessão se firmam na ideia de delegação de um serviço público, mas existem variações relevantes quanto ao objeto e à forma de execução.
Tais diferenças impactam a distribuição de riscos, a intensidade dos investimentos privados e a própria lógica de remuneração.
Concessão de serviço público
A concessão de serviço público é o modelo clássico de delegação previsto na Lei nº 8.987/1995.
Exemplos típicos encontram-se nos setores de transporte coletivo, distribuição de energia ou saneamento básico, quando a infraestrutura principal já integra o patrimônio público.
A licitação estabelece as condições de desempenho, parâmetros tarifários, critérios de reajustes, obrigações de continuidade e as metas de qualidade.
Concessão de obra pública
A concessão precedida de obra pública apresenta maior complexidade. Aqui, o concessionário assume não apenas a operação do serviço, mas também a execução de obra necessária para viabilizá-lo, total ou parcialmente.
Isso inclui construção, ampliação, modernização ou reforma de estruturas como rodovias, terminais, parques públicos, pontes ou sistemas de abastecimento.
A remuneração decorre da exploração posterior da infraestrutura concluída, geralmente por meio de cobrança de tarifas ou pedágios, o que permite amortizar os investimentos.
O prazo contratual tende a ser mais longo, justamente para possibilitar a recuperação dos investimentos e garantir a viabilidade econômico-financeira.
Parcerias público-privadas (PPPs)
As PPPs são regidas por legislação específica, qual seja, a Lei nº 11.079/2004, e integram o universo mais amplo das concessões. Frequentemente são enquadradas como espécies próprias de delegação de serviço ou de obra.
Essas parcerias surgiram para enfrentar projetos cujo porte financeiro ou risco não permitiriam a execução por meio da sistemática das concessões tradicionais.
Diferenciam-se principalmente pela forma de remuneração. Nas parcerias público-privadas patrocinadas, o concessionário recebe parte de sua receita diretamente do Estado, complementando a tarifa cobrada do usuário.
Já nas PPPs administrativas, a remuneração se dá exclusivamente por contraprestação pública, pois a atividade, embora de interesse coletivo, não admite cobrança direta do destinatário do serviço, a exemplo da gestão de hospitais públicos.
Quais elementos compõem os contratos de concessão?
O contrato de concessão deve reunir cláusulas que estabeleçam, de forma precisa, direitos, deveres e limites da atuação do concessionário e do poder concedente. A Lei nº 8.987/1995, especialmente em seu artigo 23, indica os elementos essenciais que devem constar do instrumento.
Prazos de vigência
A Lei nº 9.074/1995 estabelece regras de duração com destaque para as concessões e permissões de serviços públicos de energia elétrica, entre outros aspectos relacionados às outorgas.
Para as concessões de transmissão e distribuição, o prazo contratual é de até 30 anos, admitida uma única prorrogação, por período igual ou inferior, desde que prevista no contrato e a critério do poder concedente.
O pedido deve ser apresentado com antecedência mínima de 36 meses, e a decisão deve ser proferida até 18 meses antes do término.
Para concessões de geração, o prazo do contrato administrativo pode chegar a 35 anos, quando assim definido na legislação e nos atos específicos que regem cada outorga. Em todos os casos, a extensão contratual exige cumprimento das condições legais e contratuais expressamente fixadas.
Obrigações das partes
O contrato deve especificar todos os deveres assumidos pelo concessionário e pelo poder concedente. Entre as obrigações da concessionária, destacam-se as previstas no art. 31, a exemplo de prestar serviço adequado, manter bens reversíveis, não criar barreiras à fiscalização e preservar a integridade das instalações.
O poder concedente, por sua vez, deve regulamentar o serviço, fiscalizar a execução, aplicar sanções, promover desapropriações quando justificadas e decidir sobre revisões tarifárias.
Essa repartição clara de responsabilidades reduz incertezas e fundamenta a segurança jurídica do arranjo.
Critérios de reajuste tarifário
A definição dos critérios de reajuste e revisão tarifária constitui elemento sensível do contrato.
A Lei exige que a tarifa seja fixada conforme a proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão estatuídas no edital e no contrato.
A ausência de previsões objetivas quanto a índices, metodologias e periodicidade pode comprometer o equilíbrio econômico-financeiro, criando insegurança para os usuários e para o concessionário.
Enquanto o reajuste compensa variações inflacionárias, a revisão trata de fatos supervenientes que alterem substancialmente os custos ou a demanda.
O contrato deve prever mecanismos claros para ambas as situações, permitindo ajustes sem que isso implique onerosidade excessiva sobre o usuário final.
Mecanismos de fiscalização e controle
A atividade fiscalizatória é indelegável e está prevista nos arts. 29 e 30 da Lei nº 8.987/1995.
O contrato deve indicar os órgãos responsáveis por acompanhar a execução, estabelecer a forma de acesso às informações e definir indicadores de qualidade e desempenho. Auditorias periódicas, relatórios de conformidade, inspeções e análise de dados operacionais compõem esse conjunto de instrumentos.
A transparência desempenha papel central nesse processo. A publicação regular de demonstrações financeiras, a prestação de contas à administração pública e o atendimento às reclamações dos usuários reforçam a credibilidade do sistema e evitam assimetrias de informação.
Conclusão
Quando bem estruturadas, as concessões proporcionam investimentos contínuos, modernização das infraestruturas e prestação de serviços com padrões elevados de qualidade, reforçando o papel do Estado como garantidor e supervisor do interesse coletivo.
Os contratos de concessão formatam a organização da prestação de serviços públicos, permitindo que a iniciativa privada participe de atividades relevantes e impulsione o desenvolvimento nacional sem que o Estado abra mão de sua função regulatória, bem como da titularidade desses serviços.
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